AUTOS 05/2010
Vistos.
GERALDO XXXXX , já qualificado nos autos, foi denunciado[1] e está sendo processado sob a alegação de ter praticado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Houve prisão em flagrante, certeza visual do delito (fls. 02/10). Relatório final foi apresentado pelo Delegado Marciano D. C. Martin (fls. 48/50).
Intimada, a Defesa do acusado se manifestou às fls. 66/69. A denúncia foi recebida (fls. 77), o acusado foi citado (fls. 61 – verso) e interrogado (fls. 86).
Na fase de instrução foram ouvidas três testemunhas de acusação (fls. 82/84) e uma de defesa (fls. 85).
O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 94/96).
O laudo pericial grafotécnico foi juntado (fls. 100/102).
Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 94/96), o Ministério Público (Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias) requereu a procedência da ação penal, com a consequente condenação do acusado, nos termos da exordial.
A Defesa (Dra. João Guilherme Bonin), na mesma fase (fls. 110/116), postulou pela desclassificação do delito tipificado no art. 33 da lei 11.343/06, para o previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.
É o relatório.
FUNDAMENTO E DECIDO.
O pedido condenatório é procedente.
Consta na denúncia que o acusado guardava, para fins de tráfico, a substância entorpecente ERYTHROXYLON COCA, em forma de pó, vulgarmente conhecida como “cocaína”, distribuída em 19 papelotes, pesando cerca de 11,9 g (onze gramas e nova decigramas), conforme laudo de constatação provisória de fls. 28, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade é inconteste e restou bem demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 14/16), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 17/18), pelas fotos do entorpecente apreendido (fls. 19/22), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 28), pelo laudo toxicológico (fls. 94/96), que atestou que a substância apreendida era, realmente, “cocaína”, e prova oral colhida.
A autoria é, igualmente, induvidosa.
Em Juízo (fls. 86) o acusado negou o tráfico. Assumiu a propriedade do entorpecente, entretanto alegou que este seria destinado ao seu consumo. Disse que nunca foi processado anteriormente. Afirmou que o policial Bruno encontrou o papel alumínio e a sacola plástica nas coisas de sua mãe, de modo que eram utilizados por ela e não lhe pertenciam.
A fala do réu não foi confirmada pelo conjunto probatório juntado aos autos.
Márcio José de Oliveira Figueiredo (fls. 82), policial civil, contou ter recebido denúncias de tráfico na residência do acusado. Informou que após a concessão de um mandado de busca, foi à residência do acusado. No local, foi encontrado entorpecente. Disse que o réu confessou a propriedade da droga e que realmente faria o seu comércio. Contou que havia uma senhora na casa, a qual confirmou que Geraldo estava traficando entorpecentes.
Júlio César da Conceição (fls. 83), policial civil, declarou que recebeu uma denúncia de que o acusado estaria praticando tráfico de entorpecentes em sua casa. Após permissão judicial, procedeu às buscas no local indicado e encontrou porções de entorpecentes. Afirmou que acessórios utilizados na embalagem de entorpecente também foram encontrados. Assegurou que o réu assumiu a propriedade da droga e confessou que comercializava a substância. Acrescentou ainda, que o acusado disse que “soltava os meninos” na rua para venderem o entorpecente. Contou que já havia recebido várias denúncias de que Geraldo estaria traficando no bairro. Disse que anteriormente ao episódio, já havia cumprido mandado de busca no local, todavia nada havia sido encontrado.
Os depoimentos dos policiais são perfeitamente válidos e não há qualquer razão aparente ou concreta para que venham incriminar injustamente o réu.
Sobre a admissibilidade de testemunho de policiais, vide:
É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório” (TJSP -Apelação Criminal n. 157.320-3 – Limeira – 3ª Câmara Criminal – Relator: o ilustre Irineu Pedrotti – 13.11.95 – V.U.) (g. n.).
Sobre a possibilidade de tipificação dos fatos narrados como tráfico nunca é demais lembrar o seguinte:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei n° 11 343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347)
Graciane (fls. 84), cunhada do acusado, declarou que estava na casa no dia dos fatos, entretanto não presenciou o encontro do entorpecente. Afirmou que viu a droga nas mãos do policial. Disse que também havia papel alumínio e fita crepe com aquele. Assegurou que o acusado assumiu a propriedade do entorpecente. Disse que o réu é uma boa pessoa.
Santina (fls. 85), mãe do acusado, afirmou que não estava presente no momento da apreensão do entorpecente. Teve conhecimento, por intermédio de sua nora, de que foi encontrada droga em sua residência. Assegurou que o filho é uma pessoa boa e que sempre trabalhou.
Diante desse quadro de provas, em especial o flagrante (certeza visual do delito), o encontro das drogas acondicionadas em porções separadas, prontas para a venda, as “denúncias” anteriores, a confissão perante os policiais, além do restante já mencionado, temos como impossível a absolvição.
Impossível, pois, a absolvição.
Verifico, finalmente, a ausência de qualquer prova de inimputabilidade.
DAS SANÇÕES [2] [3]
Atendendo aos ditames do art. 59 [4], do Código Penal, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não ostentar outros envolvimentos na esfera criminal.
Na segunda fase, não haverá alteração.
Na terceira fase [5], não reconheço causas de aumento ou diminuição.
A pena definitiva será de 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa.
Consigno que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é inconstitucional, pois atentou contra mandado de criminalização prevista na nossa Constituição e previu um benefício indevido para o tráfico de entorpecente, o que é vedado para outros delitos hediondos ou equiparados[6] [7].
Ainda que fosse constitucional, a causa de diminuição não seria de aplicação automática e, no caso em tela, o réu não faz jus ao benefício em razão da quantidade de droga.
A pena será cumprida em regime inicial fechado em razão da modificação da nova Lei de Crimes Hediondos.
A progressão de regime está autorizada após o cumprimento de dois quintos da pena.
Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da natureza do delito e quantidade da pena fixada.
DA DECISÃO FINAL
Posto isto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação penal para condenar o réu GERALDO XXXXX XXXX, já qualificado aos autos, ao cumprimento das penas de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
O regime imposto para o crime de tráfico é o inicial fechado e não poderá apelar em liberdade, ficando vedado qualquer outro benefício.
Justifica-se a prisão cautelar, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.
Traficantes de entorpecentes são pessoas perigosas e há necessidade de retirada dos mesmos do seio social, ainda que por certo período.
Existindo condenação de traficantes, em razão da imposição de regime fechado e pena alta, lógica e boa técnica recomendam o encarceramento de tais criminosos, sob pena de efetiva impunidade.
O tráfico envolve direitos e garantias fundamentais das pessoas, direitos sumamente relevantes, como a saúde pública. O risco de reiteração da conduta criminosa é alto e tudo isso justifica a prisão para garantia da ordem pública.
Consigno, ainda, que o réu respondeu o feito custodiado e não há motivo para a sua soltura, mormente após a presente sentença condenatória.
Para ilustrar a possibilidade de prisão em casos análogos, vide o seguinte julgado:
105029129 – HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM DENEGADA – Não viola o princípio da presunção de inocência nem constitui constrangimento ilegal a prisão de réu condenado por sentença recorrível, quando presentes os fundamentos da segregação cautelar. O Decreto de prisão do paciente, devidamente fundamentado, lastreou-se no resguardo da ordem pública e na alta periculosidade do agente, que está envolvido em diversos processos relacionados com o tráfico de entorpecentes. Ordem denegada. (STF – HC 84639 – BA – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 20.05.2005 – p. 00030)
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra com expedição imediata de mandado de prisão.
Também será condenado ao pagamento de 100 UFESPS, nos termos da lei.
P. R. I. C.
Limeira, 15 de maio de 2010.
DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO
Juiz de Direito
[1] Subscritor da denúncia: Dr. Pedro Eduardo de Camargo Elias – Promotor de Justiça.
[2] Cálculos elaborados com auxílio do Programa do Dr. Hugo Nigro Mazzilli
[3] Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[4] Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[5] Causas de aumento ou diminuição.
[6] Fernando Capez – Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Promotor de Justiça licenciado, Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, Deputado Estadual pelo PSDB, e Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa de São Paulo. A teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2007, publicada em 24 de agosto de 2006, e cuja entrada em vigor ocorreu na data de 8 de outubro de 2006, nos delitos definidos no art. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1.º (condutas equiparadas ao tráfico), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A Lei de Drogas, dessa forma, na contramão do espírito que informou o Poder Constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d) não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas. Paradoxalmente, com isso, um traficante primário e portador de bons antecedentes contará com um privilégio específico, do qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime de menor gravidade que também seja primário e portador de bons antecedentes.
Basta verificar que, na sistemática do Código Penal, os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, caput, e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da dosimetria da pena, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inc. II. O Juiz, assim, jamais poderá sair dos limites legais, tampouco reduzir aquém do mínimo.
A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (art. 61, I, do CP), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo legal. Quais as conseqüências, portanto, da previsão contida no art. 33, § 4.º, da lei?
Com tal inovação artificiosa, o art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de um sexto a dois terços, circunstâncias que não possuem essa importância nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade. De forma contraditória, o traficante primário e portador de bons antecedentes recebe, assim, tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade nem estão arrolados no art. 5.º, XLIII, da CF como merecedores de tratamento penal mais rigoroso. Com efeito, os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do Juiz (a lei não diz quanto o Juiz diminui em cada circunstância judicial nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena, podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos. Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, a referida circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, podendo ficar aquém do mínimo legal.O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5.º, XLVII) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5.º, XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso. Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que a sua pena seja diminuída de um sexto a dois terços, inclusive aquém do mínimo legal, quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social (injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado. A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coletividade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, inoportuna. Preenchidos, assim, os quatro requisitos legais, o traficante poderá contar com o tratamento benéfico da lei. Trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Constitui, portanto, um prêmio, um benefício a inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços. Muito embora o § 4.º possua conteúdo benéfico, o que, por força de comando constitucional, autorizaria a sua retroação, todo o restante do art. 33 da lei nada tem de benéfico, pois aumentou a pena do tráfico de drogas, que era de 3 a 15 anos, para de 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa), o que tem gerado grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua incidência. Deixando, no entanto, de lado a discussão travada na doutrina e jurisprudência acerca da aplicação da lei penal no tempo, vislumbramos que o mencionado dispositivo legal é inconstitucional, por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.
[7] O Juiz de Direito de 1º grau, pode e deve reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal permissão é chamado controle de constitucionalidade repressivo difuso (ou aberto). A noção de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Judiciário surgiu no famoso caso norte-americano “Madison versus Marbury” (1803), no qual o Magistrado Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei (e outros atos normativos) analisando eventual adequação ou confronto com a Constituição Federal. Existindo dissonância, deve prevalecer a ditame constitucional. O STF já se manifestou sobre tal permissão: “A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª Instância realizar o controle difuso de constitucionalidade” (REXT. 117.805/PR – Rel. Min, Sepulveda Pertence)
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